Peut-on fonder le droit de punir ?

1) c’est, dans un premier sens, donner un fondement, établir sur des bases solides : est-ce que x repose sur quelque chose et est donc "fondé", ie, dans ce cas, véritable? De là, on voit que quelque chose qui n’est pas fondé, inévitablement, est dénué de toute réalité, ou n’est que quelque chose d’arbitraire, de non objectif.

2) Mais surtout, on emploie le terme dans le sens de fonder "en raison" : quelque chose qui n’est pas fondé, est alors quelque chose qui n’est pas rationnel, qui contrevient à la raison, et qui, en termes de droit, n’est pas légitime, ou justifié.

Le droit de punir : punir, c’est attribuer une peine à quelqu’un qui a commis quelque chose de mal, en échange de ce mal qu’il a fait. L’expression "droit de punir" renferme plusieurs choses :

1) d’abord, l’idée qu’il y a une sorte de punition qui est légitime, puisqu’elle est quelque chose qui appartient au registre du droit, de ce qui est juste;

2) ensuite, l’idée que seul l’Etat, l’autorité souveraine, détient ce droit : cf. le droit de glaive (l’épée de la justice).

Il semble que les deux idées se rejoignent, en ce que la punition infligée par l’Etat à ceux qui commettent un crime ou un délit, est (seule) légitime -ou du moins légale puisqu’elle est en conformité avec le droit écrit, positif.

Il nous faudra donc chercher si l’idée de "mal" légitime est fondée, ainsi que celle du monopole de l’application des peines par l’Etat.

Nous devons donc ici trouver le fondement de ce droit de punir, qui existe partout où il y a une autorité étatique, et qui est lié à la fois au pouvoir législatif (qui définit à la fois les crimes et les délits, et les peines qui leur correspondent) et au pouvoir exécutif (qui attribue effectivement les peines, qui "punit").

Afin de pouvoir répondre à la question de savoir s’il est légitime que l’Etat ait le privilège et le droit de punir, il nous faudra d’abord voir si punir est un acte qui s’impose nécessairement, si le but qu’on se propose justifie bien la punition comme nécessaire, bref, si punir peut être un acte fondé en raison . Il s’agit de savoir s’il est nécessaire seulement dans nos consciences, si ce n’est qu’un sentiment réactif, (ie, s’il n’est fondé que là-dessus), ou si, à un niveau supérieur, il peut être légitime, ie, en accord avec l’idée même de droit, et avec cette raison et cette liberté qui appartiennent à tout homme, et que les jusnaturalistes se refusent à voir contredites par ce qui mérite vraiment le nom de droit.

Le problème revient à chercher s’il existe des peines légitimes, ie, des violences légitimes. L’institution de la violence est-elle bien la seule réponse possible à la violence commise dans une société? Et si elle est bien, certes, nécessaire, son seul fondement ne sera-t-il alors que purement utilitaire (nécessité de conservation de la cité, qui est, pour bon nombre de philosophes politiques, comme Locke ou Hobbes, la fin de l’Etat)? Ou bien réussira-t-on à dépasser ce premier fondement, qui, s’il est légal et fondé sur une nécessité sociale, n’est pas pour cela légitime, ie, fondé en raison? Peut-on fonder en raison, sur d’autres bases que 1) le sens commun (la loi du talion) et 2) la pure utilité sociale, le droit de punir? Comment peut-il être rationnel et légitime? Est-ce possible qu’il le soit réellement? -Le fondement sur lequel repose le droit de punir, est-il rationnel? S’il l’est, alors, le droit de punir sera justifié.

I- L’idée de juste punition : le châtiment comme remède. Platon

Qu’est-ce qui peut nous permettre de fonder la notion de droit de punir, ie, qu’est-ce qui nous permettrait de ne pas mettre en doute sa légitimité/rationalité? L’idée de juste punition.

A - Platon, Gorgias, 475^e – 481 a

On trouve cette idée non seulement chez des auteurs religieux, comme par exemple chez Saint Augustin, mais aussi, chez Platon, chez qui l’idée de peine juste est enracinée.

Ainsi, dans le Gorgias (475 e-481 a), Platon fonde l’idée de punition en raison, ie, il cherche à montrer comment, à l’idée de punition, on peut attribuer le prédicat "juste", et affirme que cette notion appartient au champ de la justice : elle n’est pas quelque chose d’arbitraire, et est rationnelle.

Résumé : Il est juste que celui qui a commis une injustice soit châtié : en effet, celui qui a commis une injustice a commis ce qu’il y a de pire pour son âme ; c’est son âme même qui est donc en jeu. Platon montre que ce qui serait injuste, c’est que le criminel ne soit pas puni. C’est que la punition est pensée sur le modèle médical : elle a pour but de guérir, de rendre juste l’homme qui a commis une injustice. Le châtiment suprême est de ne pas être guéri de son mal, et donc, de ne pas être puni.

Pertinence pour notre sujet :

1) l’idée de punition juste dégagée par Platon, nous permet de donner un fondement rationnel au droit de punir. Pour Platon, à partir du moment où c’est quelqu’un de juste qui attribue la punition, il est juste de punir l’homme injuste, car alors, cela permet de le faire devenir juste (cf. argument platonicien, issu du principe de causalité).

Donc, si le droit de punir peut être semble-t-il, fondé, c’est que, en tant que la punition appartient comme privilège, à l’instance chargée, dans une société, de drie le droit, alors, le droit de punir est juste

2) on trouve aussi l’idée que certaines violences sont légitimes, ie, que, quand on punit, qu’on inflige un mal à quelqu’un qui a commis quelque chose de mal, ce n’est évidemment pas pour lui faire du mal ou pour lui infliger une violence, qui serait alors gratuite ou l’effet de la colère, mais pour le bien de celui à qui on inflige une peine. La peine est nécessaire, parfois, pour rétablir le mal qui a été fait (les mêmes causes produisent les mêmes effets...).

Cf. argument platonicien : analogie avec le remède préconisé au malade : le malade trouve le remède désagréable, mais pourtant, il est nécessaire à sa guérison ; on a donc bien ici l’idée d’un mal nécessaire. On fait le mal pour le bien de celui qui a commis quelque chose de mal. C’est censé faire de l’effet sur lui, et avoir une efficacité.

Donc, l’idée de violence légitime semble bien avoir une effectivité, et ne pas être quelque chose d’absurde.

B - Le droit de punir ne peut reposer sur ce fondement

Les limites de cette notion sont, toutefois, que le "droit de punir" ne peut en fait pas reposer sur ce fondement, et n’est donc pas susceptible de nous fournir ce dont nous avons besoin pour fonder le droit de punir en raison.

a) cette notion est, en effet, trop théologique (elle est en effet liée aux notions de purgation, de justice divine, etc.).

Elle a à voir avec le salut de l’âme : si la punition est nécessaire, c’est pour que l’âme soit guérie de ses vices, qui est ce qu’il y a de pire pour une âme ; si elle est juste, c’est parce que l’idée d’une âme qu’on laisserait "en peine", est une absurdité. Il est donc bien de punir.( punition comme régénération, guérison de l’âme, pour notre salut).

b) de plus, elle est liée à l’idée d’une correction de l’intention mauvaise.

Cette idée ne peut être ce sur quoi s’enracine le droit de punir, car la justice comme institution, ou le droit, ne peut s’appliquer à ce qui relève de l’intention.

Développement de b):

1) Elle est donc, en plus d’être trop emprunte de théologie, trop "morale". On peut dire que le droit de punir étant, comme on l’a vu déjà dans notre introduction, l’attribut majeur du pouvoir souverain, il n’a pas à s’occuper du salut des âmes.

Cf. distinction kantienne morale/droit : la morale édicte des obligations concernant l’intention, alors que le droit règlemente seulement les actes extérieurs, ceux qui sont susceptibles soit de s’accorder avec, soit de léser, la liberté d’autrui;

Cf. aussi Locke, lettres sur la tolérance. Idée selon laquelle le salut n’est pas affaire d’Etat : le prince n’a pas à s’occuper du salut de ses sujets, car étant un homme, il ne peut détenir la vérité sur la véritable façon d’atteindre au salut (Cf. exemple de l’Inquisition?).

2) Ne pourrait-on même pas estimer qu’au bout du compte, si cette idée de châtiment comme remède de l’âme était ce qui fonde le droit de punir, alors, celui-ci serait non rationnel? -Cf. Beccaria, Des délits et des peines : pour lui, il est hors de question de fonder une théorie des peines, et le droit de punir qui appartient à l’Etat, sur un tel fondement, car cela mènerait à une prolifération des peines, et même, des délits (le délit étant défini par lui comme ce qui contrevient aux lois édictées par l’autorité souveraine). Cf. les notions de péché, d’intention mauvaise, comme ne pouvant être le domaine d’application du "droit de punir" qui appartient au pouvoir souverain.

On voit donc bien que le droit de punir comme monopole de l’Etat, ne peut être fondé sur la punition envisagée comme remède de l’âme. Ce serait contraire à toute rationalité, l’Etat empièterait sur ses droits.

(On pourrait peut-être aussi insister sur le fait que si l’on ne peut fonder le droit de punir sur cette notion de juste châtiment, envisagé comme remède de l’âme, c’est que cela suppose tout un appareil métaphysique, sur la condition de l’homme, sur sa liberté, sur le rétablissement d’une harmonie, etc? En effet, cela n’est pas affaire de droit, ou l’affaire du juge et du législateur).

Il faut donc chercher ailleurs le fondement du droit de punir : ie, quelle est sa base véritable, et si cette base se révèle être légitimante. Est-ce que le fait de ne pouvoir être fondé sur cette idée, rend toute idée de fondement du droit de punir bancale? Ne peut-elle alors être douée d’un caractère légitime, et véritablement rationnel?

II- Le caractère social de la peine : l’utilité sociale comme fondement du droit de punir

A - Caractère utilitaire et social de la peine

Beccaria, qui, comme nous venons de le voir, refuse de fonder sa théorie des peines sur une notion comme le juste châtiment, cherche quel est le fondement sur lequel le droit de punir peut alors seul reposer. L’Etat, selon lui, a le droit de punir les criminels, ou ceux qui attentent aux lois. En effet, il faut que l’Etat conserve ses citoyens.

Il est donc nécessaire, selon lui, de punir les dommages faits à la société, et eux seuls, parce que le seul fondement du droit de punir est un critère utilitaire, conservateur : pour la sécurité de la nation, qui est mise en jeu quand un de ses membres contrevient à la propriété ou à la personne d’un autre de ses membres, il faut punir. L’Etat a le droit de punir, étant donnée sa fonction, qui est de conserver la société : il est donc nécessaire que l’Etat punisse l’infraction aux lois, car par là, 1) il empêche la récidive du criminel, et 2) il empêche que d’autres membres soient tentés d’imiter l’acte délictueux ou criminel. Si l’Etat ne punissait pas, la société ne pourrait être conservée. (La fonction de la punition est donc, non pas, comme dans I), de faire naître le remords chez le criminel, ou de l’améliorer : il s’agit seulement d’assurer la conservation de la cité et des hommes qui y vivent. Toute autre considération est jugée par Beccaria comme subjective et "hors sujet").

Le droit de punir est donc fondé, puisqu’il est nécessaire, et impliqué dans l’idée de la nécessité de conserver la cité, et de la sécurité de la société. Il est donc nécessaire que l’Etat ait le droit de punir. Mais est-ce juste pour autant?

B - Critique de ce caractère utilitariste : Beccaria réussit bien à fonder en raison, ie, à légitimer, le droit de punir, même à partir d’un tel fondement

En effet, le problème est que rien ne semble nous garantir du caractère vraiment légitimant de ce fondement du droit de punir : qui nous garantit, notamment, que l’utilité sociale, ou l’intérêt de la nation, soit bien compatible avec les droits de l’homme, ou avec le bien, le juste en soi et pour soi comme le dirait Hegel?

Mais il serait pourtant injuste de dire que Beccaria tombe dans la critique de toute thèse utilitariste, qui en dernière analyse, n’est qu’un calcul d’intérêts, car il est bien le premier à avoir insisté sur les droits du criminel, à avoir dénoncé les abus du pouvoir, comme la pratique de la torture, etc (cf. Inquisition). On peut dire en conséquence que si le caractère purement social de la peine, peut mener à la faire reposer sur un critère purement utilitaire, il peut aussi mener à la rendre objective et rationnelle :

a) ie, seul moyen pour que peine soit quelque chose d’objectif : car il appartient à une autorité commune, cf. la notion de "code" pénal : les délits et les peines sont définis rigoureusement, ce qui permet de dire que le droit de punir n’est pas quelque chose d’arbitraire, et que le monopole étatique de la punition est justifié en raison : cela est mieux, et plus objectif que, par exemple, dans l’état de nature.

Cf. Locke, Traité du gouvernement civil : le droit de punir, qui appartient à tous à l’état de nature, en tant que par les lois naturelles, il nous appartient, et même, nous sommes obligés, non seulement de nous conserver en vie, mais encore, de conserver les autres hommes, de tout faire pour cela, est remis, dans le passage à la vie en société, et cela, par un consentement unanime, à la seule autorité étatique : le pouvoir de punir est laissé à un seul, à une autorité commune, à un tribunal public, afin de remédier aux difficultés que ce droit de punir engendre dans l’état de nature. Il vaut donc mieux, pour tout un chacun, que l’Etat détienne seul le droit de punir, car cela permet un règlement objectif et sûr des différends.

On voit donc bien ici la possibilité de fonder le caractère utilitaire et conservateur du droit de punir, sur quelque chose capable de le légitimer : à savoir, les lois naturelles, obligations qui s’appliquent à tout le genre humain, et qui sont découvertes et édictées par la raison.

b) Le droit de punir peut donc bien par là être rationnel, car le droit de punir détenu par l’Etat, a des limites, qui sont celles des droits de l’homme : Beccaria fonde le droit de punir en raison, sur la théorie du contrat social, qui est, on le sait, le fondement rationnel par excellence de toute loi positive depuis Rousseau.

Cela le mène à limiter le droit de punir par la dignité de la personne humaine ; il dit que la peine ne doit être attribuée que dans les limites du nécessaire. Cela le mène en fait à délégitimer l’idée de violence juste ou légitime. Le mal n’est pas nécessaire, en tant que violence infligée à un corps en tout cas. Si le but de la punition, ce qui la fonde, est à la fois d’éviter la récidive, et d’empêcher que d’autres fassent de même que le criminel, et se réduit à cela, alors, tout ce qui peut légitimer le droit de punir, c’est ce qui a véritablement de l’efficacité. Il y a donc ici, l’idée de châtiments inutiles, et de châtiments contrevenant aux droits de l’homme. Il montre dans de très belles pages, décisives, que les tortures, même infligées au criminel, ne sauraient jamais être considérées comme légitimes ; ce n’est pas du seul fait d’appartenir à une autorité souveraine qu’elles peuvent être légitimes et rationnelles. Toute cette violence physique est en effet, incapable d’obtenir les effets voulus, bien au contraire (cf. cruauté instituée et qui, à long terme, deviendra une habitude ; et impossible de rien obtenir d’objectif par ce moyen). Tout ce dont on a besoin, tout ce qui est seul nécessaire pour obtenir des effets, c’est de faire peur aux esprits.

La conséquence majeure de cette théorie des peines, est que la peine de mort est irrationnelle, que rien ne peut la fonder. Elle n’est pas susceptible en effet de faire suffisamment peur, ou suffisamment longtemps en tout cas, aux autres, et il vaut donc mieux le bagne à perpétuité. Mais surtout, c’est en vertu du contrat social que la peine de mort n’a pas de fondement : en effet, personne, nous dit Beccaria, ne peut être pensé comme ayant pu remettre le droit de le tuer à l’Etat. Ce serait donc tout à fait contraire au pacte social, et il serait injustifié que l’Etat s’accorde un tel privilège de droit de vie et de mort sur ses citoyens.

La théorie de Beccaria a donc le mérite de montrer que le droit de punir n’est pas quelque chose d’arbitraire.

Si le droit de punir est fondé, comme on l’a vue avec Beccaria, sur le rôle de l’Etat,et si ce fondement peut mener à le rendre légitime, il permet donc de voir quelles sont ses limites, qui sont la dignité de la personne, et le droit le plus suprême de tous, à savoir, le droit à la vie, qui est ce qu’il y a de plus sacré. Il semble donc que le seul moyen de fonder le droit de punir, soit de limiter le droit positif par la notion de lois naturelles, ou par la notion de contrat social. Ce que nous avons estimé être possible...

III- La punition et la vengeance (ou loi du talion) ; l’idée de justice commutative, sur laquelle repose le droit de punir, est-elle rationnelle et elle même fondée?

A- les limites de cette analyse

Le problème qui nous semble pourtant n’être pas encore résolu, est que rien, dans la théorie que nous venons d’exposer, ne permet d’assurer que l’on ait raison de punir le criminel. Il semble y avoir des limites, en dernière analyse, au fondement rationnel du droit de punir, comme prérogative de l’Etat. Peut-être par conséquent est-il impossible que le droit de punir soit rationnellement fondé, si la base et raison d’être de ce concept se situe seulement sur ce terrain social.

1) Caractère conventionnel de certains crimes Cf. Hobbes et sa théorie positiviste du droit.

a) Si en effet, le crime ou le délit est une atteinte aux lois, alors, le problème sera que le crime ou le délit n’existe que pour et en vertu, d’une société donnée. Il est lié à ce que le législateur a considéré comme étant l’intérêt de la société (Léviathan, chapitres 27 et 28).

b) Et peut-être après tout, ne se cache-t-il sous ce droit, que la force. Certaines lois positives ne sont pas légitimes. Discussion sur la différence entre le légal et le légitime. si rien ne vient fonder les lois positives, alors, qui peut nous assurer que le droit de punir n’est réellement pas un rapport de forces, une violence infligée par l’Etat sur l’individu? Ce qui est jugé comme crime aujourd’hui, ne le sera peut-être pas demain!

Exemples : le crime de Socrate ; celui de Galilée ; l’adultère (cf. ce que dit Rousseau dans le Discours sur l’inégalité, à ce propos).

2) Le criminel n’est-il pas victime des conditions du milieu social, etc. ?

(une théorie sociologique des peines mènerait, contrairement à une théorie "positive", à essayer de rétablir le criminel au sein de son milieu, ou même, de changer les conditions mêmes de ce milieu, celles qui ont mené au crime commis). Il y a donc d’autres solutions que la punition -cf. aujourd’hui : écoute et compréhension individuelle du criminel ou du réfractaire aux lois de la société, et "peine" adaptée, etc.

3) Qu’est-ce qui, enfin, après tout, distingue la théorie sociale des peines, de la peine comme vengeance?

Cf. Nietzsche, La généalogie de la morale, partie II.

a) critique de la justice commutative, comme enracinée sur l’idée de dette ;

b) ainsi que du ressentiment, de l’enracinement du droit de punir dans la colère ressentie par tout un chacun quand on se sent lésé par quelqu’un).

Ainsi, peut-être, dire ici que Locke ne parvient qu’à montrer la subjectivité de ce droit de punir, quand il dit qu’il est fondé sur "les lois naturelles"!

Rien ne permet donc, finalement, de s’assurer de l’objectivité et de la rationalité du droit de punir. On peut dire que le seul mérite de la théorie de Beccaria, est d’avoir montrer que le droit de punir a des limites, et qu’il n’est pas, de ce côté, arbitraire. Mais cela, nous le voyons, ne peut finalement nous satisfaire jusqu’au bout : en effet, pourquoi, après tout, punit-on le criminel? Pourquoi serait-ce nécessaire de le punir, et plus rationnel de le punir, que de lui pardonner?

(Cette question fait problème puisque, nous l’avons vu, l’idée même de justice commutative est douteuse dans son origine, car calquée sur le modèle tout commercial de la dette et de la créance, de la loi du talion -or, nous l’avons vu, si le droit de punir qui appartient à l’Etat, n’est fondé que sur cela, alors, il est menacé de perdre toute objectivité, toute rationalité, bref, il perd tout son sens de "droit", car il ne se distingue pas beaucoup, ou pas assez, des rapports de force qui existent entre les hommes etc.).

Ce qu’oublie la théorie analysée ci-dessus, c’est que le droit de punir s’enracine finalement dans ce qui n’est que sentiment, donc, dans la subjectivité. La notion de vengeance, ou de loi du talion, appartient donc à autre chose qu’au domaine de la justice et du droit. Si c’est là la base réelle et cachée du droit de punir, alors, il ne peut, semble-t-il, être légitimé. A moins qu’on réussisse à montrer que finalement, contre Nietzsche, l’idée de justice commutative est bien fondée en raison, ou, comme le dit si bien Hegel, dans les Principes de la philosophie du droit, appartient bien au concept même de droit.

Hegel, comme avant lui Kant, a sur ce point cherché à montrer que l’idée de punition infligée à celui qui a commis un crime ou un délit, donc, qui a attenté aux lois, est impliquée dans le concept même de droit.

Cela signifie qu’on a raison de parler de droit de punir : la notion de punition appartient au domaine du droit, car le crime étant une tentative de renversement du droit, une atteinte, non à strictement parler de la société, mais du concept même de droit, il faut bien que dans ce concept de droit, se trouvent les conditions de son rétablissement, de sa sauvegarde, sinon, il n’y aurait jamais de droit.

Cela signifie encore que cela est juste, légitime : en effet, pour Hegel, ce qui n’est fondé que sur le concept (rationnel) de droit, est légitime, plus encore que d’être seulement légal, ou fondé sur les nécessités toutes contingentes de la vie sociale (cf. Remarque 3, op. cit.).

Et donc, finalement, objectif : Hegel montre bien que sa théorie des peines n’est pas, par là, enracinée dans la notion de vengeance, qui est arbitraire et subjective. Une justice fondée sur la colère ne peut être légitimée...

Quand on punit le criminel, dit Hegel, on lui fait honneur : on le traite en effet alors, comme être rationnel, et on lui attribue le suprême honneur, qui est qu’on le traite comme être ayant le droit de bénéficier du droit. Pour Hegel, ce qui ne serait pas légitime, ce serait que le criminel ne soit pas puni. (Il critique donc à ce titre, le droit de grâce).

CONCLUSION

Le droit de punir semble donc bien pouvoir être fondé, et cela, en un double sens : ie, à la fois en tant qu’il repose sur un fondement objectif, et non subjectif, ou arbitraire, et aussi, en tant qu’il est tout à fait légitime de punir un criminel. Cela, c’est la raison seule qui nous permet de le découvrir. Ce qui nous assure de toute intrusion de notions qui pourraient nous empêcher de fonder ce droit de punir (comme l’intérêt, la vengeance, etc.).

Si le caractère légitime du droit de punir peut apparaître, comme on l’a vu, erroné, en ce que l’Etat ne ferait alors rien d’autre que de s’accorder à lui seul le droit de se venger ou de passer sa colère sur un autre, il apparaît en fait que ce droit de punir peut être fondé, en ce que nous lui avons reconnu des limites (comme par exemple, le caractère de violence, qui doit avoir des limites ) qui sont celles des prérogatives de l’humanité. Par là, il nous apparaît que l’idée de fonder le droit de punir, nous a permis de voir quelles étaient les seules conditions qui pouvaient permettre de répondre par l’affirmative ; il nous a semblé nécessaire de répondre que si l’Etat a le droit de punir, il faut pourtant que cette punition ne soit pas accompagnée de violence corporelle, ie, gratuite. Et cela, contrairement à Hegel et à Kant qui, assez paradoxalement, ont fondé le droit de vie ou de mort sur la raison...(le concept de violence légitime, ou de droit reposant sur la force, est, depuis Rousseau, un non-sens -cf. Contrat social, I, 3 - : comment se fait-il que lui-même, ou Kant et Hegel, estiment pourtant que la peine de mort est quelque chose de rationnel, de juste, et qui appartient au concept même de droit?).

Peut-être ainsi le recours à cette solution extrême nous indique-t-il que nous sommes ici en présence d’un problème insoluble : nous aimerions pouvoir, au nom de la raison, ne pas recourir à la violence ou au mal en réponse à la violence ou au mal commis par la société ; mais nous ne pouvons sans doute faire autrement, et peut-être par conséquent le droit de punir ne peut-il être fondé que sur des considérations de nécessité...

BIBLIOGRAPHIE

Beccaria, Des délits et des peines (GF)

Hegel, Principes de la philosophie du droit, Remarque 3

Nietzsche, La généalogie de la morale, partie II

Platon, Gorgias, 475e-481a

Rousseau, Contrat social, I, 3

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