Le Droit

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a) D'abord, contre l'argument conventionnaliste, qui arguait de la multiplicité des conceptions de la justice, pour affirmer l'inexistence du droit naturel, on peut répondre que tout ce qu'il montre, c'est que différentes sociétés ont différentes conceptions de la justice.

Or, de même que nous ne pouvons déduire, du fait que les hommes se sont fait différentes conceptions du monde qui les entoure, que l'univers n'existe pas, et peut-être même qu'il est dès lors impossible d'en faire une description vraie, on ne peut déduire du fait que les conceptions de la justice ont varié que le droit naturel n'existe pas et qu'il est impossible de le connaître.

Pourquoi cette diversité ne serait-elle pas celle de nos erreurs, celle qui récapitulerait nos divers essais de s'approcher de la vérité?

La variabilité implique-t-elle la non naturalité? Pourquoi le droit ne pourrait-il varier en fonction du droit naturel? Si le droit change, c'est qu'il vise au bien commun de la société; donc, si ses besoins changent, il faudra bien qu'il s'adapte. Mais pourquoi ne s'adapterait-il pas à ces nouveaux besoins, sans prendre en compte les exigences du droit naturel? Cf. Internet; embryons; clonage etc. (ce sont des comités éthiques qui conseillent ceux qui font les lois)

Cf. Texte d’Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 10, 1134b

La justice politique est de deux espèces, l'une naturelle et l'autre légale. Est naturelle celle qui a partout la même force et ne dépend pas de telle et telle opinion; légale, celle qui à l'origine peut être indifféremment ceci ou cela, mais qui une fois établie, s'impose : par exemple, que la rançon d'un prisonnier est d'une mine, ou qu'on sacrifie une chèvre et non deux moutons, et en outre toutes les dispositions législatives portant sur des cas particuliers, comme par exemple le sacrifice en l'honneur de Brasidas et les prescriptions prises sous forme de décrets.

Certains sont d'avis que toutes les prescriptions juridiques appartiennent à cette dernière catégorie, parce que, disent-ils, ce qui est naturel est immuable et a partout la même force (comme c'est le cas pour le feu qui brûle également ici et en Perse), tandis que le droit est visiblement sujet à variations. Mais dire que le droit est essentiellement variable n'est pas exact d'une façon absolue, mais seulement en un sens déterminé. Certes, chez les dieux, une telle assertion n'est peut-être pas vraie du tout; Dans notre monde, du moins, bien qu'il existe une certaine justice naturelle, tout dans ce domaine est cependant passible de changement; néanmoins on peut distinguer en ce domaine entre ce qui est naturel et ce qui est non naturel. Et parmi les choses qui ont la possibilité d'être autrement qu'elles ne sont, il est facile de voir quelles sortes de choses sont naturelles et quelles sont celles qui ne le sont pas mais reposent sur la loi et la convention, tout en étant pareillement les unes et les autres sujettes au changement. Et dans les autres domaines, la même distinction s'appliquera : par exemple, bien que par nature la main droite soit supérieure à la gauche, il est cependant toujours possible de se rendre ambidextre. Et parmi les règles de droit, celles qui dépendent de la convention et de l'utilité sont semblables aux unités de mesure : en effet, les mesures de capacité pour le vin et le blé ne sont pas partout égales, mais sont plus grandes là où on achète et plus petites là où l'on vend. Pareillement les règles de droit qui ne sont pas fondées sur la nature, mais sur la volonté de l'homme, ne sont pas partout les mêmes, puisque la forme du gouvernement elle-même ne l'est pas, alors que cependant il n'y a qu'une seule forme de gouvernement qui soit partout naturellement la meilleure.

b) Certes, le conventionnaliste va peut-être nous rétorquer que si le droit est naturel, alors, il devrait être naturellement, ie, sans effort, être accessible à tout le monde.

Or, ici, ce qu'on suppose, c'est que le droit naturel suppose, pour être connu, qu'on exerce notre raison, ie, un avancement, un progrès, des sciences et des techniques. Mais alors, ce n'est plus un droit naturel!

Réponse : ce droit naturel est synonyme de rationnel : ainsi, rien d'étonnant à ce que tout le monde ne le connaisse pas; sans doute que plus on sera raisonnable, et plus on en sera proche.

En effet, prenons des choses incontestablement conventionnelles, telles que la monnaie, les unités de mesure : les différences que l'on constate sur ce point au sein des diverses sociétés, soulèvent-elles de telles controverses que les différences que l'on constate à propos des différences des conceptions du droit et du juste? Bien sûr que non.

Même le plus sceptique présuppose en fin de compte ce qu'il est censé rejeter : cf.; Pascal : ne critique-t-il pas le droit positif? Ne s'interroge-t-il pas sur la valeur du droit existant? Par là, ne s'affranchit-il pas des valeurs relatives? Au nom de quoi juge-t-il le droit positif injuste ou non conforme avec la justice?

d) enfin, dernière objection : tout système de droit possède des dispositions juridiques comme l'interdiction du meurtre et de l'homicide, ou du brigandage et du vol.

Rien ne prouve donc que le droit naturel n'existe pas ou nous soit inaccessible. La diversité des opinions sur la justice et le droit est tout à fait compatible avec l'existence du droit naturel ou avec l'idée de justice.

a) D'abord, on répondra à Hobbes que s'il avait raison, alors, l'application de la loi serait une simple déduction, et serait toujours facile.

Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 14.

"l'équitable, tout en étant supérieur à une certaine justice, est lui-même juste, et ce n'est pas comme appartenant à un genre différent qu'il est supérieur au juste. Il y a donc bien identité du juste et de l'équitable, et tous deux sont bons, bien que l'équitable soit le meilleur des deux. Ce qui fait la difficulté, c'est que l'équitable, tout en étant juste, n'est pas le juste selon la loi, mais un correctif de la justice légale. La raison en est que la loi est toujours quelque chose de général, et qu'il y a des cas d'espèce pour lesquels il n'est pas possible de poser un principe général qui s'y applique avec rectitude. Dans les matières, donc, où on doit nécessairement se borner à des généralités et où il est impossible de le faire correctement, la loi ne prend en considération que les cas les plus fréquents, sans ignorer d'ailleurs les erreurs que cela peut entraîner. La loi n'en est pas moins sans reproche, car la faute n'est pas à la loi, ni au législateur, mais tient à la nature des choses, puisque par leur essence même la matière des choses de l'ordre pratique revêt ce caractère d'irrégularité. Quand, par suite, la loi pose une règle générale, et que là-dessus survient un cas en dehors de la règle générale, on est alors en droit, là où le législateur a omis de prévoir le cas et a péché par excès de simplification, de corriger l'omission et de se faire l'interprète de ce qu'eût dit le législateur lui-même s'il avait été présent à ce moment, et de ce qu'il aurait porté dans sa loi s'il avait connu le cas en question. De là vient que l'équitable est juste et qu'il est supérieur à une certaine espèce de juste, non pas supérieur au juste absolu, mais seulement au juste où peut se rencontrer l'erreur due au caractère absolu de la règle. Telle est la nature de l'équitable : c'est d'être un correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité. En fait, la raison pour laquelle tout n'est pas défini par la loi, c'est qu'il y a des cas d'espèce pour lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sorte qu'un décret est indispensable. (…) De là résulte nettement aussi la nature de l'homme équitable : celui qui a tendance à choisir et à accomplir les actions équitables et ne s'en tient pas rigoureusement à ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance à prendre moins que son dû, bien qu'il ait la loi de son côté, celui-là est un homme équitable, et cette disposition est l'équité, qui est une forme spéciale de la justice et non pas une disposition entièrement distincte."

Comme l’avait déjà vu Aristote, la pratique juridique montre que le juge (magistrat qui a à dire la loi dans ses sentences) ne se borne pas à mettre en relation le cas qu'il a à juger avec les principes généraux contenus dans la lettre de la loi. Le juge applique les lois selon l'équité, et c'est conforme à l'esprit de la loi. Par esprit de justice, le juge doit parfois aller à l'encontre de la loi. C'est une correction de la justice stricte par l'équité (mais pas indulgence comme chez Kant puisque cela se fait en conformité avec la loi.

Cf. cas de femme qui a volé de la viande : le juge a jugé le cas de cette femme en invoquant un principe transcendant aux lois de l’Etat : le devoir de nourrir sa famille.

Cf. La common law = droit jurisprudentiel volontairement inachevé, qui se méfie de toute codification trop stricte et préfère souvent confier l'arbitrage à la justice privée de particuliers choisis pour leur sens civique et jugeant sans référence au code. Ces particuliers quittent souvent subrepticement le terrain du juridique pour le terrain de la morale (vertu de justice).

Ici on dirait à Kant ou à Hobbes qu'il est vain de prétendre éliminer la subjectivité du champ de détermination de la justice.

b) Nous parlons souvent de lois ou de décisions injustes : cela suppose que tous nous ne cessons pas de juger ou de critiquer le droit positif.

Cela revient à dire que le droit positif ne se suffit pas à lui-même, qu'un droit qui est seulement légal, qui serait une pure convention au sens d'une pure décision prise par l'autorité souveraine, ne serait pas pour autant considéré comme juste et comme méritant une obéissance légitime. Quand nous portons ce genre de jugement, nous supposons implicitement qu'il y a un étalon du juste et de l'injuste qui est indépendant du droit positif et qui lui est supérieur.

Nous avons besoin d'un étalon pour juger de notre droit positif. Abandonner le droit naturel, même sous une forme minimale, c'est se condamner au relativisme et dire que toute loi est juste parce qu'elle est en conformité avec les besoins et les circonstances de telle société à un moment donné.

Hegel, Principes de la philosophie du droit, Introduction, §3.

En ce qui concerne l'élément historique mentionné en premier lieu, Montesquieu a défini la vraie vision historique, le véritable point de vue philosophique qui est de ne pas considérer la législation générale et ses déterminations isolément et abstraitement, mais comme élément conditionné d'une totalité en corrélation avec les autres déterminations qui constituent le caractère d'une nation et d'une époque; dans cet ensemble elles reçoivent leur véritable signification et par suite leur justification. L'étude de la naissance et du développement des règles juridiques telles qu'elles apparaissent dans le temps, travail purement historique, comme aussi la découverte de leur cohérence logique formelle avec la situation juridique existant déjà, qu'on leur compare, sont des recherches qui, dans leur sphère propre, ont leur mérite. Elles restent en dehors de leur relation à la recherche philosophique puisque le développement sur des bases historiques ne se confond pas lui-même avec le développement à partir du concept et que l'explication et la légitimation historiques n'atteignent pas la portée d'une justification (…). Cette différence très importante et utile à maintenir est aussi très révélatrice : une détermination juridique peut se révéler pleinement fondée et cohérente d'après les circonstances et les institutions existant, et pourtant injuste (et) irrationnelle, comme par exemple une foule de règles du droit privé romain qui découlent très conséquemment d'institutions telles que la puissance paternelle ou le droit conjugal romains. Et ces règles fussent-elles justes et rationnelles, encore resterait-il une grande différence entre démontrer qu'elles ont ce caractère, ce qui ne peut être fait en vérité que par le concept, et raconter l'histoire de leur apparition, les circonstances, les cas particuliers, les besoins et occasions qui ont amené leur établissement. (…) En négligeant cette différence, on parvient à falsifier le point de vue et à déguiser en recherche d'une vraie légitimation celle d'une justification par les circonstances et par la cohérence avec les hypothèses qui, l'une et l'autre sont également impropres à remplir ce but; (…) on met le phénomène extérieur à la place de la vraie nature de la chose. (…) Cette méthode allègue un bon motif pour une chose mauvaise et s'imagine la justifier ainsi. Par exemple, l'horrible loi qui, après l'achèvement d'un certain délai, donne le droit au créancier de tuer le débiteur ou de le vendre comme esclave et même, si les créanciers sont plusieurs, de découper le débiteur en morceaux et de se le partager entre eux (…). Le droit familial romain ne correspond pas même aux plus modestes exigences de la raison.

Une tyrannie est-elle justifiée parce qu'elle est historique? De même, l'esclavage? (C’est ce qui semble découler du texte de Montesquieu étudié ci-dessus, même si bien sûr Montesquieu lui-même ne va pas jusque-là ; mais on peut considérer que c’est bien là que mène logiquement une thèse strictement historiciste).

L'esclavage était adapté au monde antique, et pouvait s'autoriser d'une longue et ancienne pratique guerrière. Mais faut-il pour autant y voir un droit qu'il conviendrait de maintenir en vertu de son ancienneté et comme un héritage historique?

En fait, la "légitimation" historique du droit se contredit, et se nie elle-même :

Ainsi, Hegel oppose à la genèse temporelle/historique la genèse "conceptuelle". Il veut dire que la justification du droit est interne au droit. Le droit naît d'une source de droit supérieure. Par exemple : le tribunal invoque des lois; les lois se réfèrent à la constitution; celle-ci invoque des droits fondamentaux, des principes du droit. Ces principes sont ceux qui dérivent de l'idée même de droit : à savoir, "l'ensemble des conditions ou moyens, desquelles la volonté de l'un peut s'accorder avec celle de l'autre suivant une loi générale de liberté".

Il est contenu dans le droit lui-même, dans l'idée de droit, qu'il soit en conformité avec les exigences même les plus minimales de notre raison.

Nous voilà donc obligés de recourir à des principes transcendants au droit existant pour le juger et le critiquer. Comment éviter la subjectivité du sentiment moral individuel? Qu'est-ce qu'une loi juste et pouvons nous en donner des critères objectifs?

Pour bien comprendre ce qu’est la conception contractualiste du droit, nous allons partir d’un petit texte de Rousseau, issu du Contrat Social, I, 4 :

Pour lui, le seul fondement légitime du droit, est la convention. Cette convention n'est plus synonyme d'arbitraire mais au contraire de légitimité. En effet, elle est synonyme de contrat social.

Un contrat est un engagement réciproque et libre, par lequel deux parties contractantes décident de donner naissance à une règle de droit, que chacune juge lui être utile (une convention qui est nuisible à l'un des contractants est présumée contenir un vice de consentement).

Convention : le contrat résulte des parties contractantes; existe par cela même : c'est un être artificiel, non naturel.

Liberté : on n'agit, dans le contrat, selon une règle qu'on s'est donnée (ne vient pas de l'extérieur).

Seul un contrat libre passé entre les hommes permet de fonder le droit positif. Cf. Kant : plus autant de distinction entre une loi morale et une loi juridique : pour Rousseau, une loi qui ne vous oblige pas, n'est pas une loi. En plus du respect des lois, il invoque l'amour des lois.

Il consiste à abandonner à la communauté (=souverain) tous ses droits naturels (I, 6). A la communauté, ie, à personne en particulier mais au bout du compte à moi-même. En effet, ces droits que j'abandonne, ce sont les droits qui m'appartiennent en tant qu'homme ou en tant qu'individu, et ce à qui je les abandonne, c'est à moi comme membre de la communauté, à moi comme citoyen. En tant que citoyen, je participe au pouvoir législatif, et j'ai une volonté, non particulière ou privée, mais générale. Ce que j'ai perdu, je le retrouve mais transformé…

Rousseau, Du contrat social, II, 6, "De la loi".

(Par le pacte social nous avons donné l'existence et la vie au corps politique : il s'agit maintenant de lui donner le mouvement et la volonté par la législation. Car l'acte primitif par lequel ce corps se forme et s'unit ne détermine rien encore de ce qu'il doit faire pour se conserver.)

Ce qui est bien et conforme à l'ordre est tel par la nature des choses et indépendamment des conventions humaines. Toute justice vient de Dieu, lui seul en est la source; mais si nous savions la recevoir de si haut nous n'aurions besoin ni de gouvernement ni de lois. Sans doute il est une justice universelle émanée de la raison seule; mais cette justice pour être admise entre nous doit être réciproque. A considérer humainement les choses, faute de sanction naturelle les lois de la justice sont vaines parmi les hommes; elles ne font que le bien du méchant et le mal du juste, quand celui-ci les observe avec tout le monde sans que personne ne les observe avec lui. Il faut donc des conventions et des lois pour unir les droits aux devoirs et ramener la justice à son objet. Dans l'état de nature, où tout est commun, je ne dois rien à ceux à qui je n'ai rien promis, je ne reconnais pour être à autrui que ce qui m'est inutile. Il n'en est pas ainsi dans l'état civil où tous les droits sont fixés par la loi.

Mais qu'est-ce donc enfin qu'une loi? Tant qu'on se contentera de n'attacher à ce mot que des idées métaphysiques, on continuera de raisonner sans s'entendre, et quand on aura dit ce que c'est qu'une loi de la nature on n'en saura pas mieux ce que c'est qu'une loi de l'Etat.

J'ai déjà dit qu'il n'y a point de volonté générale sur un objet particulier. En effet cet objet particulier est dans l'Etat ou hors de l'Etat. S'il est hors de l'Etat, une volonté qui lui est étrangère n'est point générale par rapport à lui; et si cet objet est dans l'Etat, il en fait partie. Alors il se forme entre le tout et sa partie une relation qui en fait deux êtres séparés, dont la partie est l'un, et le tout moins cette même partie est l'autre. Mais le tout moins une partie n'est point le tout, et tant que ce rapport subsiste il n'y a plus de tout mais deux parties inégales; d'où il suit que la volonté de l'une n'est point non plus générale par rapport à l'autre.

Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui-même, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle loi.

Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges, mais elle n'en peut donner nommément à personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis; elle peut établir un gouvernement royal et une succession héréditaire, mais elle ne peut élire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la puissance législative.

Rousseau ne garde pas (telle quelle) la distinction traditionnelle entre loi civile et loi naturelle. Il s'oppose ici aux jurisconsultes qui cherchaient une définition commune, qui puisse s'appliquer aux lois civiles et à la loi naturelle. Rousseau, lui, cherche ici seulement à définir "ce que c'est qu'une loi de l'Etat".

C'est seulement après avoir quitté l'état de nature que l'homme est soumis à une loi, et cette loi est celle de l'Etat dont il est membre. D'abord (§1) parce que l'homme, tant qu'il vit à l'état de nature, n'a aucune notion du juste et de l'injuste (acquis du Discours sur les fondements de l’inégalité parmi les hommes, du même auteur ).

Mais aussi, (début §2) parce que la loi, est à rapporter, non plus à la loi naturelle, mais à la volonté générale, ou volonté de l'Etat. Qu'est-ce que cette volonté générale? Cf. Contrat Social, I, 6 : c'est la volonté du corps du peuple tout entier. Mais encore, la volonté que chaque membre du corps politique a, non pas en tant qu'individu, mais en tant que citoyen (ie comme membre de la communauté). En tant qu'individu nous avons une volonté particulière.

La volonté générale n'est ni un composé, un assemblage, des volontés particulières, ni un compromis entre elles :

C'est donc une volonté commune. Consiste à vouloir ce qui est bien pour tous. C'est aussi ce qui est bien ou véritablement bien pour moi (ce qui n'est pas bien, ni pour tous, ni pour moi, c'est ce que veut ma volonté particulière, qui est impulsive et veut des choses impulsivement; or, je ne le veux pas réellement, je ne suis pas libre quand je veux de telles choses et d'une telle façon, car cela ne peut mener qu'à un état d'inégalité et de servitude; en effet, cela a pour ultime conséquence de créer des conflits). Pas somme des volontés particulières car ce serait l'assemblage de ce que chacun veut de façon égoïste et impulsive, des préjugés et préférences personnelles, des passions. De toute façon, aucun accord ne serait dans ce cas possible.

La volonté générale est l’accord de tous les membres de l'Etat sur les problèmes qui les concernent tous.

Générale = pas universelle= pas unanime. En effet l'unanimité ne peut se faire que rarement au sein d'une assemblée nombreuse. Il faut donc se contenter de la pluralité des voix ; mais c'est légitime,

Mais attention, pour que la voix du plus grand nombre passe pour volonté générale, il faut que certaines conditions soient réalisées : il ne faut ni coalitions au sein de l'assemblée, ni associations partielles au sein de l'Etat mais il faut que chaque "citoyen n'opine que d'après lui". Sinon, la majorité imposera sa propre volonté aux autres citoyens, non la volonté générale.

Solution de Rousseau : distinguer les affaires et la législation. Pour les affaires courantes, qui doivent être réglées rapidement, une faible majorité suffit (et est requise, pour la rapidité) : "l'excédent d'une seule loi suffit". Par contre pour les lois, l'avis qui l'emporte doit être le plus près possible de l'unanimité. Quant aux lois fondamentales, ie, constitutionnelles, elles doivent être unanimes.

NB : mais les affaires courantes, qui concernent l'administration, ne sont de toute façon qu'un objet particulier; de plus, c'est seulement quand le corps politique est en voie de dissolution que les avis sont partagés sur des matières de législation.

Au même titre que la conscience, elle est donc une règle de justice qui empêche la liberté de se détruire elle-même.

Or, cette notion de volonté générale est indivisible et illimitée : elle est absolue, ou elle n'est pas.

Ainsi, admettre une loi naturelle, ou morale, ou un critère universel du juste et de l'injuste, au sein de l'Etat, est une contradiction dans les termes, car cela revient à dire qu'il y a au sein de l'Etat une autorité supérieure à la volonté générale, source de toute loi. Dire que la moralité n'est pas antérieure à la société civile, c'est donc préserver l'autorité souveraine de la volonté générale.

Mais alors, cela veut dire qu'une fois devenu citoyen, il n'y a pour lui d'autre règle du juste et de l'injuste que la volonté générale, ie, la volonté de l'Etat. Rousseau soutient-il alors une forme de positivisme juridique? Non parce que la procédure est en elle-même légitimante, source de justice (elle porte en elle des valeurs suprêmes, qui sont l'égalité et la liberté de tous devant la loi)..

De plus, dire que la loi a pour fondement, non une loi naturelle mais la volonté générale, signifie qu'elle a pour fondement le libre accord des membres de l'Etat, le consentement, la convention…

b) Lignes 24- 34. Caractéristique principale de celle-ci : elle est indivisible; elle ne peut donc par définition porter sur un objet particulier. Conséquence : égalité de tous devant la loi.

La loi et donc le droit est condition de la liberté car il/elle est ce qui fait que nous ne dépendons de personne en particulier.

"Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple… par rapport à l'autre" : la forme (autorité législative) et la matière de la loi sont une seule et même chose : en effet dans les deux cas, on a la généralité du peuple, et la seule différence est qu'elle est envisagée sous différents rapports. "rapport de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue" : ie, envisagée dans son rapport à sa forme, ou dans son rapport à une matière.

Selon Rousseau, il résulte de cette définition que la plupart des auteurs se sont trompés sur la véritable nature des lois :

"Quand je dis que l'objet des lois est toujours général…" : les lois sont des règles générales applicables au corps de la nation, sans que l'on fasse de différence entre un citoyen et un autre. Par contre, l'administration de l'Etat exigera que l'on statue sur des actes particuliers et que l'on se prononce sur des individus. Mais ce n'est pas son rôle d'administrer. Ce serait contraire à sa nature, et elle perdrait même sa qualité essentielle (l'équité)

Exemples : "La loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges …" : certaines fonctions confèrent à ceux qui les exercent des prérogatives juridiques particulières. Mais ces prérogatives ne sont pas des privilèges au sens strict, car elles sont, d'une part, limitées à l'exercice de la fonction, d'autre part, propres à la fonction et non à celui qui l'exerce (cf. immunité du président de la république pendant son mandat; gagner tant si on a tel diplôme). S'il y a hiérarchie, elle est fonctionnelle (ie, de l'ordre du pur exercice impersonnel d'une fonction sociale). Dans l'antiquité, il y avait de réels privilèges, ie, ils concernaient, non pas une fonction, mais celui qui l'exerce, et qui l'exerce à ce titre. Alors que les fonctions modernes peuvent être exercées par tous, ou par quiconque, elles étaient dans l'antiquité le propre de certaines personnes. Ce n'étaient pas des conventions, mais naturel. Chacun avait la capacité naturelle à exercer telle fonction, tel travail.

Cf. Aristote, Les politiques, I : l'esclave est celui qui par nature est fait pour obéir; en effet, il est doté d'une grande force physique mais ne sait pas se servir de sa raison (ne sait pas prévoir, faire des plans). Celui qui sait naturellement se servir de sa raison est naturellement apte à commander.

Cf. encore Platon, La république : le philosophe, qui a la capacité naturelle de connaître le vrai, doit être à la tête de la Cité. Ici, nous n'avions pas les mêmes droits.

Avant la révolution française : la naturalité du droit est révélée par le statut que vous confère votre naissance (Ancien Régime = privilège de la naissance).

Ce sont surtout ces privilèges que vise ici Rousseau (cf. référence à un roi : le pouvoir royal y était tenu de façon héréditaire, ainsi que toute place en général). Cf. aristocrates/roturiers, et, dans l'aristocratie, fiefs, droits et privilèges attachés à chaque lignée, chaque famille, chaque circonscription administrative. Il y avait avant la révolution, des règles de droit propres à chaque fief, et attachées au pouvoir de ceux qui en sont dépositaires dans chaque circonscription.

Problème : ne peut-on pas dire que peu de lois sont des lois? Cf. des lois réglementant le commerce de l'alcool, les sociétés anonymes, des lois sur les assurances, des lois relatives à la marine marchande : toutes ces lois ne sont-elles pas relatives à certaines classes ou catégories de personnes? Ces lois ne sauraient s'appliquer à tous les citoyens.

Ainsi, nous sommes ici en présence de valeurs en soi respectables, qui s'appliquent à tout homme en tant qu'homme. C'est de l'ordre de l'universel. On ne peut plus dire que l'inégalité peut se justifier ou être rendue intelligible parce qu'elle renvoie à telle nation particulière.

Rousseau apporte au droit une véritable légitimité, tout en évitant les querelles qui tournent autour de (l'impossible!) détermination des lois naturelles, d'un système de droit naturel. Ainsi, il va refuser le droit naturel entendu comme un droit que l'on pourrait naturellement atteindre etc. Mais il dispose bien d'un critère pour juger des lois : c'est la véritable loi naturelle, loi de raison ou loi civile, qui est celle de la volonté générale. Toute véritable loi est loi de l'Etat, ie, conventionnelle. Mais c'est une convention qui n'est plus synonyme d'arbitraire.

Pour lui, pas de droits naturels de l'homme : ie, l'Etat est la seule et unique source du droit. Seul il peut attribuer des droits à l'individu. mais cet Etat = volonté générale. On résorbe donc le juste dans le droit, mais ce droit a une finalité éthique et respecte la valeur la plus absolue qui soit. Car est juste, légitime, la loi qui respecte ce qui est fondamental à l'homme : la liberté. Seule une loi civile, peut respecter cette liberté.

C'est l'égalité qui fonde et légitime les lois. Il suffit en effet que les obligations et conventions civiles soient réciproques pour qu'elles soient légitimes, équitables et conformes au bien public. Pourvu qu'ils restent mutuels, les engagements civils ne sauraient être susceptibles d'abus. Le système social doit être organisé sur la base d'une stricte réciprocité des obligations et des droits.

Un adversaire du droit naturel pourrait nous rétorquer que la thèse de Rousseau nous permet seulement de savoir ce qui doit être pour bien juger de ce qui est, de prendre la mesure de la servitude et de l'oppression, de juger la société; mais que c'est seulement une idée, qui ne peut pas produire par elle-même le droit. Invoquer et proclamer les droits de l'homme, ce n'est pas ipso facto réaliser la République préconisée par le Contrat social. Or, aujourd'hui, ce droit naturel, ces droits de l'homme en tant qu'homme, sont en tête de toute constitution républicaine et constituent la norme du droit.

Annexe 1: tableau explicatif du texte d’Aristote issu de Rhétorique I, 13

Droit naturel

NORME ABSOLUE, IDEALE

va au-delà des intérêts d'une société donnée, et est le modèle, la norme, du droit positif; référence critique : sert à comprendre la valeur de droit, la légitimité, que peuvent posséder des lois (origine ratio et non temporelle du droit)

Donc : droit naturel=droit rationnel ou moral

Non posé ; existe indépendamment de nous et de l'état social

(cf. "non écrites")

Universel

("d'aucun temps ni d'aucun pays" : partout les mêmes)

s'applique au genre humain

Eternel et nécessaire

Ne changent pas selon les temps et selon les lieux; ne peut être changée sans absurdité (on ne peut faire 2 = 2=5; de même qu'il soit juste de voler ou tuer).

Comme 2+2=4 est une connaissance évidente par elle-même, ces lois naturelles sont immédiatement accessibles à tout homme : idée d'une conscience morale, d'un principe de justice inné à homme.

Régit les rapports idéaux entre les hommes; ces rapports viennent directement de ce qu'est un homme; détermine les droits et les devoirs qu'exige la nature humaine.

Cf. Grotius, Droit de la Guerre et de la Paix : lois qui dérivent de constitution naturelle de homme, et des rapports ho entre eux indépendamment de toute convention ou législation; on le dérive rationnellement de nature humaine : "certains principes de la droite raison qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête, selon la convenance et disconvenance nécessaire qu'elle a avec la nature humaine".

Droits issus de notre constitution biologique?

NB : loi naturelle =pas loi de nature car celle-ci ne nous ordonne rien, nous n'avons pas à y obéir ou pas, mais nous la suivons inéluctablement. En ce sens de "nature", il ne peut y avoir de droit naturel car si droit=rectitude du comportement, et nature=loi biologique des vivants, alors rectitude=déploiement normal de force, opposée à monstruosité; mais alors ce droit est inscrit dans le déterminisme de loi bio, et n'en est pas un. Une norme ne sert ici à rien puisqu'on le fera comme ça, ou bien on le fera pas. (cf. Spinoza, TTP, 16).

Rousseau dit que ce serait là confondre le droit et le fait, le droit et le droit du plus fort, qui ne peut faire norme (car droit au contraire met ordre dans désordre, limite les forces naturelles) et est une absurdité. Cf.CS I, 3

Pour que ça ait un sens : "nature humaine" = valeur absolue, dignité homme. (cf.part non matérielle ho qui définit droits et devoirs car on doit préserver cette valeur) =

Droits subjectifs : pouvoir, prérogative, attachée à une personne ou un individu, en vertu de quoi il peut légitimement avoir ou faire certaines choses, user ou ne pas user de quelque chose (pas en vertu d'une loi positive mais en tant qu'il est un homme). En tant qu'homme, tout individu a droit que nul n'entrave la libre manifestation de son activité propre, ie, de son humanité, entendue comme dignité (vie, liberté, mais aussi culture, travail)

Droit positif

NORME RELATIVE

Posé par une volonté humaine; existe dans un état social

Particulier

S'applique au citoyen de tel Etat ou société

Changeant et contingent

Régit les rapports des hommes entre eux à l'état social , et varie suivant ce qui est utile et nécessaire à la sécurité de telle société

Annexe 2 : Tableau explicatif du texte de Montesquieu

Gouvernement	Nature = ce qui le fait être tel = état mécanique, structure au repos. Nombre + manière (avec lois ou pas) (critères numérique et axiologiques) Principe = passion qui le fait agir = ressort=état dynamique du gouvernement=attitude des citoyens par rapport à société (mœurs, éducation, mentalité) Si principe absent, nature n'est pas viable : donc, nécessaire, et non fruit du hasard que lois pas les mêmes selon sociétés ou Etats. Une loi qui ne prend pas en compte principe, qui ne cherche pas à s'y adapter, sera inefficace, une pure forme vide	Démocratie Nature = peuple législateur Principe = vertu politique (amour des lois, de la patrie, faire passer l'intérêt public avant le sien de façon spontanée, non forcée). Suppose : un état social d'égalité : les lois doivent la favoriser	Monarchie Nature = un seul gouverne mais selon des lois Principe = l'honneur Suppose = inégalité sociale; des nobles, des privilèges	Pas de lois bonnes ou justes en soi, ie, universelles; une valeur comme par exemple l'égalité n'est pas respectable en soi : si des lois favorisant l'égalité existent dans certains gouvernements, c'est seulement parce que la nature et le principe l'exige. On ne peut faire autrement. Arbitraire et dangeureux = imposer à une nature de gouvernement des principes absents dans le peuple : exemple : l'égalité dans une monarchie. On ne peut donc faire des lois reposant sur égalité, sous prétexte que ce serait une valeur en soi(cf. droits de l'homme)

Causes physiques (sol, climat = déterminations naturelles)		Pays froids "une pareille loi ne serait pas bonne dans les pays froids"	Pays chauds "la loi de Mahomet, qui défend de boire du vin, est une loi du climat d'Arabie"	Différents climats = besoins, et constitution ho=différents =différentes sortes de lois
Causes sociales = éléments historiques et culturels = mœurs, langue, coutume, économie, démographie, religion		Mœurs = manières de vivre (conduite intérieure) et coutumes (conduite extérieure) Les lois doivent former les mœurs, et ces mœurs doivent informer les lois

Conséquence : le droit n'a pas besoin qu'on s'interroge sur sa légitimité : il est justifié à partir du moment où il est naturellement adapté à la nature d'un peuple; le droit est naturel, mais pas au sens d'une instance légitimante. Exemple : on ne blâme pas le droit romain parce qu'il violerait des valeurs en soi respectables, mais parce que à un moment donné il a cessé d'être adapté au peuple romain. Cf. "je supplie qu'on ne s'offense pas de ce que j'ai dit; je parle après toutes les histoires" (ie : je ne parle que de l'enracinement du droit dans des conditions historiques et sociales déterminées, ie, dans l'esprit d'un peuple; je ne veux porter aucun jugement de valeur). N'empêche : cet enracinement du droit dans l'esprit d'un peuple suffit à le justifier.

Aucune valeur universelle ne peut le justifier car ce serait d'abord a) vouloir justifier une production avant tout historique par quelque chose d'anhistorique par définition (droit =inséparable d'une époque historique donnée, de besoins et d'intérêts précis) et b) c'est absurde puisqu'il n'y a pas des hommes en soi mais des hommes déterminés historiquement, culturellement : ainsi, il ne peut par définition, exister de lois faites pour toutes les nations : elles ne seraient faites pour aucune.

Le droit n'est donc pas arbitraire, mais il n'est pas naturel au sens d'universel ou de rationnel : pas de droits de l'homme en tant qu'homme. Droits et devoirs n'ont aucune valeur universelle : ce qui est valable pour les uns, ne l'est pas pour les autres.

Problème : dès lors, on ne peut plus porter de jugement de valeur sur le droit positif, discuter ratio de valeur des lois. Tout ne devient-il pas justifiable? Cf. esclavage : fondé en nature (dans les pays chauds…).

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